Veröffentlichungen und Beiträge

Dr. Gisbert Seidemann

Gelöste und ungelöste Probleme nach fünf Jahren AGG

Das AGG feiert seinen fünften Geburtstag. Auch wenn darauf nicht jeder anstoßen mag, es ist im betrieblichen Alltag angekommen und hat inzwischen zahlreiche Leitentscheidungen provoziert, selbst wenn derartige Streitigkeiten nur ca. 2 – 3 Prozent der anhängigen Fälle bei den Arbeitsgerichten ausmachen. Dass Ausschreibungen insbesondere geschlechts- und altersneutral vorzunehmen sind, beherzigt das Gros der Arbeitgeber. Dennoch passiert es immer noch, dass Mitarbeiter für ein „junges dynamisches Team“ gesucht und somit Entschädigungsansprüche durch die damit einhergehende Benachteiligung im Einstellungsverfahren provoziert werden, denen der Arbeitgeber sich nur dann noch entziehen kann, wenn zum Zeitpunkt des Eingangs einer Bewerbung die Stelle bereits vergeben war, ohne dass das Auswahlverfahren abgekürzt wurde (BAG vom 19.08.2010, 8 AZR 370/09). Auch lässt sich eine eingetretene Diskriminierung nicht dadurch „heilen“, den abgelehnten Bewerber aufzufordern, sich nun doch einmal vorzustellen (LAG Hamm vom 19.05.2011, 14 Ta 519/10). Bei der Formulierung von Absagen ist weniger mehr, weil dadurch Angriffspunkte vermieden werden und dem unterlegenen Bewerber bislang kein entsprechender Auskunftsanspruch zusteht (BAG vom 20.10.2010, 8 AZR 287/08 (A)). Schwerbehinderten sind indes bereits nach dem SGB IX die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung schriftlich mitzuteilen. Die Auseinandersetzungen wegen Diskriminierung verlagern sich peu à peu in die Unternehmen, da Beförderungsentscheidungen verstärkt unter dem Blickwinkel des AGG auf den Prüfstand gestellt werden. Statistiken über eine geringe Repräsentation von bestimmten Personengruppen auf betrieblichen Hierarchiestufen können dabei als Indiz für eine Diskriminierung herangezogen werden, belegen jedoch für sich allein noch keine Benachteiligung (BAG vom 22.07.2010, 8 AZR 1012/08). Bei der Miteilung über eine erfolglos gebliebene Beförde-rung ist äußerste Vorsicht geboten, da bereits eine vielleicht nur als Trost gemeinte Bemerkung hinsichtlich der Freuden einer bevorstehenden Mutterschaft eine Schadensersatzpflicht auslösen kann (LAG Berlin-Brandenburg vom 28.06.2011, 3 Sa 917/11). Noch immer ungeklärt ist die Reichweite des Schadensersatzanspruches nach § 15 Absatz 1 AGG, nämlich ob beispielsweise einem unterlegenen Bewerber die Differenzvergütung ad infinitum ersetzt werden muss. Die Schutzwirkung des AGG greift auch für Geschäftsführer, die bei einer diskriminierenden Nichtverlängerung ihres Anstellungsvertrages einen Entschädigungsanspruch haben (OLG Köln vom 29.07.2010, 18 U 196/09). Immer stärker im Fokus stehen nun auch Bestimmungen, die – wie in vielen Tarifverträgen üblich – den Umfang des Urlaubsanspruchs an das Lebensalter der Arbeitnehmer koppeln. Dies wird als eine unzulässige Altersdiskriminierung angesehen und führt zu einer Anpassung „nach oben“ (LAG Düsseldorf vom 18.01.2011, 8 Sa 1274/10). Die jüngeren Arbeitnehmer dürfte das sicher freuen. Bei den Arbeitgebern jedoch zu einer unliebsamen Überraschung führen.

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